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萨维尼这样说：如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法状态，那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的权力，一个他的意志所支配的——并且经由我们的认可而支配的——领域。

在这次争论中，守旧派并没有象样的理由，只是抱着祖宗的成法和陈旧的道德观念，依仗传统势力的强大而让革新派不得不屈居下位。极而言之，礼制德教往往成为假道学，甚至成为另一把杀人的刀，就如鲁迅先生的《狂人日记》中所看到的满篇都是吃人。

人性的各种表现自有其各自的客观基础。这不是事实，中国法律中多有对人们生命财产保护的条文，这就是现今所说的权利保护。二 道之两端的分与合孔子说：隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎![72]这段话如果用于中华法系，更其相宜。（英）J.G.A.波夸克著，翟小波译：《古代宪法与封建法》，第10—11页，译林出版社2014年版。以一孝字总揽，涉及家庭道德伦理，不孝亦是大罪。

内部则是唐代以还法理探索的衰微，元明清三代专制日盛的荼毒。然而，布尔日和图卢兹的大学教授们似乎否定了这种可能性。二 道之两端的分与合孔子说：隐恶而扬善，执其两端，用其中于民，其斯以为舜乎![72]这段话如果用于中华法系，更其相宜。

好在《唐律疏议》尚在，循名责实，我们应该还中华法系的本来面目，且看下文。《唐律疏议》卷二 名例１１．应议请减[84] 流罪以下，减一等。2、立法是国家的根本任务之一。精确而言，德、礼、刑就算都是手段或方法，各尽其用，各得其所，分为本、用，好像未得其实。

博登海默的道德概说或许更为平实：在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。[78] 应该说这一套纲常伦理系统对中华文明是有大贡献的，中华文明的延绵不绝，中华文明的世界独步，这一系统与有荣焉。

先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也。试问不用法律的手段怎能惩治这种人性恶？试问还有什么更好的手段遏止这种人性恶？诚然，在不同的历史条件下人们对道德伦理关系中恶的对立有不同的界定，我们以今天的道德伦理观念或许不赞同过去的道德伦理观念，但不同的时代有不同时代的道德伦理观念，不能用今天的道德伦理观念去否定过去的道德伦理关系的历史合法性，更不能因否定过去的道德伦理进而否定用法律的手段制裁、调整道德伦理关系中恶的对立的必要性。二 与现代西方法系的比较现代西方法系指大陆法系和英美法系，这两大法系是在近现代历史上伴随资本主义生产方式形成和发展起来的，随着资本主义在世界范围的狼奔豕突，现代西方法系也入侵于世界各国，可以说，各国法律不入于大陆法系之门，即入于英美法系之门，世界各国法律俨然成了西方法系的两分天下，即使那些严守伊斯兰法系的阿拉伯国家，也受到西方法系的严重侵蚀。许多人很富于同情之心，他们全无虚荣和利己的动机，对在周围撒播快乐感到愉快，对别人因他们的工作而满足感到欣慰。

和第144条：如果男人娶个妻子，且这个女人为她的丈夫做牛做马像个女仆，扶养他的孩子们，但是这个男人却想要娶另一个妻子，这是不允许的。德是与人为善，舍己待人。[30] 《汉书·食货志》[31] 《无刑录》卷二。67—111条，是关于商业的法律规定。

其二，道是中国哲学的最高范畴，在中国传统政治中，道也是政治的最高准则，在儒家的努力下，道被规范为对人性的遵循、规约、引领，当孟子从人性善中引伸出德的各种表现，道与德的联用，不仅昭示了道与德的内在联系，也使道德具有了本体论的意义。215—240条，是专业技术人员职责方面的法律。

另一方面，即使这些纲常名教并不尽合于客观实际，并非都能促进经济发展、社会安定（这是任何理论和实践之间都会出现的矛盾），也不能否定法律需要义理支撑，更不能否定法律需要根本遵循。从反的方面说，这种方式可以激励人们为国家为社会更多更好地作贡献，真正体现法律的劝善功能。

西方这两大法系，虽然其法律渊源不同，其形式有异，但最大的一个共同点是，它们都是以权利为本位的，而这一共同点又在很大程度上取决于另一共同点：即两大法系都是在资本主义发展过程中发展起来的。二、八议之恩是有范围的，不是说只要是统治阶级中人，都可以得到赦免。章太炎先生另举一例：薛况使杨明斫伤申咸，廷尉直引《律》曰：‘斗以刃伤人，完为城旦，其贼加罪一等，与谋者同罪，其议当矣。其犯十恶者，不用此律。2、我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的，任何其他民族都没有像我们这种对子女的权力。我们现在再来看看西方学者的道德观念。

十、不可贪恋他人的房屋、妻子、奴仆、牲畜以及他人的一切所有物。在理论上与西方人一样，人人在法律之前是平等的。

[31]这主要是失之于宽的例子，也论及失之于严。一般而言，伦理应体现在人们的相互关系中，在《法学总论》中，应该体现在它的第一卷，但是在这一卷中，我们却很难见到关于伦理关系的诠释，涉及到家庭伦理的，也多以权利的面目出现，比如第一卷第九篇家长权，好在这一篇不长（在《法学总论》中似乎是最短的），我们照录于下：在我们合法婚姻关系中出生的子女，都处于我们的权力之下。

至于其中的盗大祀神御之物，以律疏的解释：昊天上帝、五方上帝、皇祇地、神州、宗庙等为大祀。责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬。

[80] 康德和黑格尔对道德的论证，参见本书第二章第三节、三。他仍在讴歌中华法系的历史长存，却未曾警醒到中华法系的时代悲歌和西方法系的虎踞鲸吞。[79] 转引自吴经熊著：《法律哲学研究》，第60—61页。整个中世纪处理法律和世俗智慧的态度，以及法国政府和政治思想的整个传统，都注定了法国会在罗马法中寻找这样的原则。

其反对最力者为劳乃宣氏。[10] 参见本书第二章、第三节、四、权利与法。

然刑愈轻愈不足以厚民之俗，往往反以长其悖逆作乱之心，而使狱讼之愈繁。[35]革新派同样没有严谨的法理支撑，多以国际惯例予以搪塞，充斥着挟洋自重的意味，如对无夫奸案例的反驳，沈家本以无夫之妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文，……近日学说家多主张不编入律内。

[39]他从整个论战形势看：来势虽不利于沈派，数十年来的立法政策不问在积极方面或消极方面，都是一贯的支持沈派的立场。再来看八议，所谓八议，是指有八类人犯了法，根据法律定刑之后再予减轻，以此重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能。

但易致中外法学家对中华法系之误解，认为中国法系中道德与法律相混，有德礼主宰法律取代法律之嫌。它和另一些爱好很相像，特别是和对荣誉的爱好很相像，如果这种爱好幸而是有益于公众从而是合乎责任的事情，实际上是对荣誉的爱好，那么这种爱好应受到称赞、鼓励，却不值得高度推崇。[81] 荀子说：道也，非天之道，非地之道，人之所以道也。通过庞德的介绍，我们至少发现西方在论证法律与道德的关系时存在的四个问题：1.关于道德的定义不清晰，是含混的，甚至根本上是错的。

以上德与礼的区别也是我们对道德与伦理的区分。九恶不义，多指以下犯上，也是违背古代伦常的。

中国历朝刑律，诚然包括了许多不应列入刑律以内的事体。[24] 杨鸿烈著：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第130页。

康德对道德的界定是最为严苛的，他认为道德是一种责任，[66]不带有目的性（或爱好），更没有功利性质，他这样写到：尽自己所能对人做好事，是每个人的责任。这次的争论在当时似乎是守旧派取胜，另外附加了《暂行章程》五条以作《新刑律》的补充更正。